王飞律师

股权转让合同的定义和风险防范

　　按照所转让的内容不同，合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型，当然，转让可以是全部也可以是部分，因为转让的内容有所差异，其条件和效力也有所不同。合同转让，即合同权利义务的转让，在习惯上又称为合同主体的变更，是以新的债权人代替原合同的债权人;或新的债务人代替原合同的债务人;或新的当事人承受债权，同时又承受债务。上述三种情况，第一种是债权转让;第二种是债务转移(债务承担);第三是概括承受 。合同的转让，体现了债权债务关系是动态的财产关系这一特性。

　　合同的转让，与合同的第三人履行或接受履行不同，第三人并不是合同的当事人，他只是代债务人履行义务或代债权人接受义务的履行。合同责任由当事人承担而不是由第三人承担。合同转让时，第三人成为合同的当事人。合同转让，虽然在合同内容上没有发生变化，但出现了新的债权人或债务人，故合同转让的效力在于成立了新的法律关系，即成立了新的合同，原合同应归于消灭，由新的债务人履行合同，或者由新的债权人享受权利。我国《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”依法理，债权的转让一般不必经债务人同意。因为只要不增加债务人的负担，仅是改变债权人，一般不会增加债务人的负担。而债务的转让须经过债权人的同意，因为债务人的履行能力与能否满足债权有密切关系。我国现行立法对《民法通则》第91条的规定已经有所突破。如根据《担保法》第22条、第23条的规定，以及《合同法》第80条、第84条的规定，债权人转让债权，是依法转让、是通知转让，并不以债务人的同意为必要条件。而债务人转让债务须得到债权人的许可。

　　风险防范

　　简介

　　股东要成功地转让其拥有的全部或部分股权，受让方要成功地取得该全部或部分股权而成为新股东，都必须遵守《民法通则》、《合同法》、《公司法》等法律法规的相关规定，不得违反强行性规范。任何规避法律的合同安排都是法律禁止和否定的。

　　1、签订风险的防范

　　有限公司股东向股东以外的人转让股权，合同的订立应遵守《公司法》程序上的要求。有限公司的股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。未经上述程序而签订的股权转让合同会因程序的瑕疵被认定为无效或撤销。

　　股权转让合同签订不得违反法律、法规、政策或公司章程关于转让时间、转让主体、受让主体的限制性规定。《公司法》规定，股份公司发起人持有的本公司股份自公司成立之日起三年内不得转让;公司董事、监事、经理持有的本公司股份在任职期间内不得转让法律、法规、政策规定不得从事营利性活动的主体，不得受让公司股权成为公司股东。法律、法规对交易主体权利能力有禁止性规定的，这类主体不得违反规定订立股权转让合同，例如，股东不得向公司自身转让股权、《商业银行法》禁止商业银行在中国境内以受让非银行金融机构和企业的股权的形式向外投资等等。

　　2、效力风险的防范

　　除法律、法规规定股权转让合同应当办理批准、登记手续生效的以外，依法成立的股权转让合同自成立时生效。法律规定股权转让合同要办理批准手续后才能生效的，主要限于中外合资、中外合作、外商投资的有限公司股权转让和公司中的国有股权转让。现有法律并无股权转让合同必须在办理登记手续后才能生效的规定，因此，登记不是合同生效的要件。股东名册变更登记或工商变更登记是对已经发生的股权转让事实的确认，在股权转让合同生效并履行后才可进行。

　　3、履行风险的防范

　　股权转让合同的生效只是确定了转让方与受让方之间的权利和义务关系，股权的实际转让还有赖于对合同的实际履行。股权的实际转让就是股权的交付，股权转让合同生效后，当事人可能依约履行，转让方交付股权，接受价款;受让方支付价款，接受股权。也可能因一方或双方违反合同的约定，导致股权转让合同生效而未实际履行的状态。受让方享有交付股权和违约赔偿的请求权，转让方享有协助履行和违约赔偿的请求权。股权是权利、义务的综合体，对于财产结构和经营效果都不错的公司，股权受让意味着可以获得更多的利益，反之，则意味着要承担更多的风险和责任，特别是股东出资不到位、虚假出资、抽逃资金和公司资不抵债时。

　　股权转让合同的履行，转让方的主要义务是向受让方移交股权，具体体现为将股权转让的事实及请求公司办理变更登记手续的意思正式以书面方式通知公司的行为。转让方与受让方权利的交接点是从该通知行为完成之时起。公司股东名册变更登记前，受让股权的新股东对其股权的处分权受到一定的限制，新股东对外宣称其为公司股东，应以公司向其发放的股票或出资证明或者股东名册的登记为依据。而受让方的主要义务则是按照约定向转让方支付转让价款。根据《公司法》第三十六条和第一百四十五条规定，将股权转让结果记载于股东名册、修改公司章程、工商登记变更等事项是公司的义务。公司董事负有及时办理的义务，公司的其他股东负有配合、协助的义务。公司未及时履行义务的，受让人可以起诉公司，公司应承担相应的责任。但公司没有义务去监督或判定转让合同约定的其他义务的履行情况。转让方在履行通知义务后，除有特别约定外，转让方的主要义务履行完毕，至于公司及其他股东采取什么样的态度和行动，往往不在转让方的控制之中。受让方不能正常取得股东身份或行使股东权利，转让方对此没有过错的，就不用承担因此而产生的后果，因而发生纠纷，人民法院在司法实践中一般也不支持受让方以上述理由要求解除合同的请求。公司怠于或拒绝履行义务使受让方不能正常取得股东身份或行使股东权利的，受让方的权利可以通过起诉公司或董事得到法律救济。法院可判令公司或董事履行法律规定的义务，排除对股东行使权利的妨碍。

　　股权交付包括股权权属变更和股权权能移转。有限公司的出资证明书以及股份有限公司的股票都是股东权属的证明形式，这是股权转让合同生效并得到履行的一个记载。权能的移转是指股东对参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权等各种权利的实际行使。权属变更的价值在于法律对股权的认定和法律风险的防范。权能移转的价值则在于股东投资的财产利益和其它权益的实际行使。权属变更比权能移转更重要，因为权能的行使没有权属的支持，则缺乏其正当性。实践中，权属变更而没有移转权能或移转了权能而没有办理权属变更的情况时常发生，这就给股权转让纠纷的产生埋下了祸根。因此，股权转让合同应对权属变更和权能移转做出明确约定。

　　受让方在交易的过程中可能不履行或不完全履行支付股权转让价款的义务，为了防范受让方不履行支付股权转让价款的风险，股权转让合同应明确约定定金罚则或违约赔偿的范围、违约赔偿的计算方法，转让方也可要求受让方做出保证或提供担保，以维护自身的合法权益。